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“股权转让”别任性!-核名宝

来源:核名宝发的时间:2018-04-08 20:00浏览次数:1111

“股权转让”别任性!

作者:张志伟

出品:十点法务


有限责任公司和股份有限公司股东转让股权通常都要与受让方签订股权转让合同,股东要成功地转让其拥有的全部或部分股权,受让方要成功地取得该全部或部分股权而成为新股东,都必须遵守《民法通则》、《合同法》、《公司法》等法律法规的相关规定。股权转让表面上看是一件简单的事情,但其实转让风险存在于交易的整个过程,有法律风险,有市场风险,也有道德风险。在进行股权转让之前,需要先了解股权转让可能存在的相关法律风险,结合本次股权转让的目的,在进行了充分的尽职调查之后,尽量防范法律风险,将风险降至最低。


1. 目标公司及资产负债确认


股权转让协议首先要对出让方、受让方进行身份确认,尤其是对目标公司进行身份确认,应载明以下内容:


(1)目标公司的名称、地址、注册资本、营业执照号码、经营范围、法定代表人等基本的工商登记事项;


(2)目标公司的主体资格,是否具有相关的资质,是否存在影响目标公司合法存续的重大法律障碍等,若目标公司的经营业务需要特定的资质证明或认证,如建筑企业、房地产开发企业,这些资质认证很重要,否则可能造成受让方的重大损失。须在股权转让协议中列明各项证照的颁发机关、证照号码、有效期以及其它记载事项;


(3)目标公司各项财产权利的审查,特别是土地使用权、房产权、主要固定资产所有权、专利商标权等,应该是目标公司合法完整拥有。以发现和理顺目标公司的产权关系,保证目标公司的财产完整,不存在法律上的后遗症。股权转让协议应列举经会计师审计并由律师经尽职调查核实的资产,须列明各项资产的权属证书号、数额或者评估价值,如果是机器设备,列明编号及产能等能确认机器身份的号码。


(4)目标公司的负债,股权转让协议应列举目标公司的负债,包括应付帐款、从股东、银行或者其他人获得的贷款、未付的薪酬等。目标公司是否有正在进行的诉讼、仲裁及行政处罚,评估这些是否将会直接影响目标公司的经营利益及财务状况。


(5)资产交接的时间、地点、见证人。如果是整体收购,即百分之一百转让目标公司的股权,需要出让人、受让人及目标公司委派的人员在约定的日期办理资产的交接手续,并且一一拍照,必要时应该由律师见证或者公证机关公证。


2. 股东出资、资格确认


为了防止股东资格丧失的法律风险,受让方必须考察出让方股东资格的相关证明。在实践中,必须审查公司章程、出资证明、股份证书、股票、股东名册以及注册登记、公司股权的转让协议、公司设立后的授权资本或者新增资本的认购协议、隐名投资者与显名投资者有关股权信托或代为持有的协议等,这些均可作为证明股东资格的证据,在不同的法律关系和事实情形下,各种形式的证据可以发挥不同程度的证明力。


关于受让方资格瑕疵的问题,主要考虑是否违背了法律的限制规定,受让主体存在法律障碍,同样会导致转让无效。以下几种主体,在受让股权时受到法律限制。


(1)中国公民个人不能作为中外合资(合作)有限公司的股东;


(2)属于国家禁止或限制设立外资企业的行业的公司股权,禁止或限制向外商转让;


(3)法律、法规、政策规定不得从事营利性活动的主体,不得受让公司股权成为公司股东,例如各级国家机关的领导。


另外,股东转让其全部或部分出资后,公司的股东数额要符合《公司法》的要求,比如《公司法》规定有限公司股东人数为二个以上五十个以下,股份公司股东人数应为五人以上,也就是说,有限公司股东人数不得突破二个的下限或五十个的上限,股东转让股权不得导致股东人数出现违反法律规定的结果,否则合同会因违反法律规定而无效。如果公司股东变为一人,还必须符合新公司法以一人有限责任公司的特殊规定。


3. 审批程序


在股权转让协议中载明,本次股权转让已经由目标公司股东会审议通过,其他股东放弃优先购买权。股东会决议及其他股东放弃优先购买权的声明作为股权转让协议的附件。


《公司法》规定第七十二条规定:


有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。


因此,根据法条的规定,未经以上程序而签订的股权转让合同会因在法律程序上的瑕疵而被认为无效或撤消。所以受让方在购买目标公司股份前应该要求目标公司召开股东会,同意出让方股东出让其股份的《股东会决议》。


如果目标公司是外商投资企业,股权转让协议须载明,股权出让方及目标公司须配合受让方办理商务部门的审批,获得股东变更批准的外商投资企业批准证书。


对于国有创业投资企业通过股权转让退出所投资的企业,应按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定,履行国有股退出的审批及在产权交易所的招拍挂程序。一些地方政府制定了地方性的国有创业投资企业股权转让的管理办法,如《上海市国有创业投资企业股权转让管理暂行办法》,对国有创业投资企业通过股权转让退出被投资企业的备案、审批程序及产权交易所的审查做了详细的规定。国有创业投资企业在通过股权转让方式退出时,应遵守该等规定。


4. 股权转让比例、价款及支付


股权转让协议明确约定出让方出让股权的比例以及受让方为取得该等股权而需支付的价款。出让方转让的股权须已经在工商登记机关办理了股东登记手续。在工商登记机关办理股东登记手续是该股东持有股权的社会公示,具有对抗善意第三人的效力。


股权转让价款可以用现金支付,也可以用受让方持有的上市公司的股份支付。如果以现金支付,则须约定银行汇款费用由哪方负担;如果以股权支付,应约定股份过户手续费由哪方负担。


股权转让价款的支付一般和在工商办理股东变更登记手续的阶段相协调,往往采取分期付款的方式,分为两期或者三期支付,具体的数额、分期的时间段由出让方和受让方根据具体情况协商议定。


5. 声明和承诺


在股权转让协议中,受让方通常要求出让方以及目标公司做出一系列的声明和承诺,包括目标公司资产负债等财务信息的真实性、目标公司是否存在违法违规行为、是否存在未决的诉讼、仲裁及处罚、是否存在违反社会公序良俗及损害商誉的行为、是否存在未缴纳的税款、罚款及行政规费、是否在转让的股权上设置了抵押、担保等限制权利的情形、财务账簿的真实性等。出让方及目标公司违反了在股权转让协议中作出的声明和承诺即构成违约,需要承担违约责任。


6. 签署和确认


股权转让协议由全部出让方、受让方签署。因为股权转让协议的标的是目标公司的股权,并且出让方做出的声明和承诺基本上都和目标公司相关,因此,除出让方、受让方作为甲乙双方签署外,股权转让协议应由目标公司确认,并加盖公章。


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